在（恶法的）制度性的犯罪里，作为齿轮，作为螺丝钉的个体在面临恶法的时候，应何去何从？如果不服从，后果很严重。

他认为，特定的思维模式与特定的政治处境相关。具有争议且难以处理的往往是那些并非本质的、而是具有属性意义的、需要区分层次的法律，特别是当这些法律以合法性的程序和整体性法律秩序的形式出现的时候，如何辨析恶法、如何面对恶法与如何克服恶法便成为我们不得不面对的课题。

如果因完全不了解其行为是错误的，甚至该行为是由于信仰，由于体制化的国家教育所致，则他们也是受害者，应由前政府承担道德责任——前述三种情况在转型正义的实践中都可以找到实例（对于最后一种情况，我们还有必要做出进一步的分析。从而，无论何人或集团，基于价值一元论而犯下的罪责应负其道德责任——这也与故意犯罪相区分。而代表的拟制特征本身就保障了人民总体意志形成过程中个人自由不会被牺牲，个人意志也才不会被国家意志所取代。再次，有时候并不存在着明确的指令，可能只是一个暗示，一个原则性的指导，或者模棱两可的话语。在柏林墙存立的几十年间，先后有 300多人在守墙士兵的枪口下丧生，德国统一后，对柏林墙射杀事件进行了6500次调查，5900人被判无罪，100人被定罪。

逐案权衡的处理方式旨在避免不当地对待人们过去的行为，否则，便无异于在道德可责性上进行溯及既往。只有通过对个案进行全方位的考量与衡平，顾及其具体情境与规范之间的有机联系，才有可能真正实现规范与现实之间的整合。用前面提到的法律现实主义的表述，这些裁判规则才是真正发生效力的法律。

因此，应当摆正裁判规则作为子规则的位置。这也是国家设立司法机构最初的目的。现在，公布案例的渠道越来越多，案例的编写逐渐成为值得关注的问题。可见，已决先例或已发生的事件的示范性，不仅在社会生活中如此，在司法裁判活动中也是如此。

近年来，在司法文献方面有两种现象逐渐引起了关注：一是司法解释条款的数量远远多于被解释的对象——法律的条款。如果否认案例的示范性，公布和研究案例则没有必要，判例法便不可能形成，案例指导制度就不可能建立。

要考虑这类案件上级法院是否遇到过？是如何判的？自己的处理结果与上级法院已经判过的案件是否一致？如果不一致有无充分理由？ 第二，时刻关注最高法院和上级法院以各种形式公布的案例，了解上级法院对有关案件的处理结果。归纳裁判规则应当注意几个要求：一是不能重复法律规范的内容，例如不能将出违反合同义务者，应当承担违约责任之类的规则作为裁判规则，因为这样的规范早已为法律所确认。在法院里，越来越多的法官开始重视案例的参考作用，越来越多的律师在法庭上使用案例，裁判文书改革使之越来越适应案例指导的要求，专门从事案例开发的研究队伍在日益壮大。但是，法律职业的主流观点认为，不同背景的人对同一事件可以得出不同的结论，而法律职业者特别是法官就是要从自己的职业背景出发，运用该职业特有的法律方法，得出法律上的结论。

换句话说，在一个案件中，通常应当先解决证据法律问题，然后才能认定事实。由于认定事实必须基于证据采信和法官心证判断，所以案例中也应当包含这些内容，否则就很难说是一个完整的案例。裁判者可能武断说桥已经建成了，但可能只有摇摇欲坠的几条横梁，或者只有几根木桩，甚至桥梁并未通向彼岸而是绕到了其他地方。三 构架裁判规则与所依据（解释）的法律规范之间的桥梁 大凡法律规范，都需要经过裁判者的解释之后才能适用于具体的案件，否则它就不再是法律规范，而成为具体的命令（类似于行政法中的抽象行政行为和具体行政行为之别）。

如何培养案例意识 所谓案例意识，是指在法律职业活动中对案例的认识，是新时期对法官解释和适用法律能力的一项新要求。简言之，一个法律规范中肯定不会提及张三、李四这种特定主体，而只可能规定一般条件的主体。

案例难以发挥应有的指导和参考作用。如何编写案例 认识了案例的特性，摆在我们面前的实用性技术便是如何阅读、如何编写、如何使用案例。

有了认识和制度的保障，相信作为动态法典的案例一定能对我国的法治建设发挥更大的作用。换句话说，这个桥梁在建设之初并没有彼岸之目标，而彼岸目标是在建设过程中逐渐呈现在法官面前的。当然，案例的作用还远不止于此。构架这座桥梁，被公认为是法律职业活动中最困难、最具挑战性也是最有价值的一部分。随着法律科学研究的精密化，这种原生特性和作用在法律研究者眼中已经不再重要甚至有时被忽视或遗忘，但这丝毫不影响案例或案件裁判在确定法律关系、事实状态、化解矛盾、解决纠纷方面的基本作用。即使去问一下某些高级法院的法官办案时是否参考最高法院公报，其回答也多为不看或看不着公报，可能在领导那里存着等等。

二是通过各种渠道公布的案例数量远远多于司法解释的条款。要想发挥案例的作用，除了上面提出的要求外，同时还要做好其他方面的工作，如案例的编选、公布、检索、获取等，案例的二次开发、深度开发等都要跟上，否则案例指导将成为无米之炊。

三 确定性 案件之所以发生，就是因为人们在法律遵守、法律实施和法律适用过程中对法律问题、事实问题产生了争议，而司法机关的基本职责就是解决这些争议。如果在一个地方发现金矿，淘金者会趋之若鹜。

第三，当案件中存在上级法院也没有遇到过的疑难问题时，应当考虑其他法院是如何处理的？为什么这样处理？能否作为参考？ 第四，国外法院是否处理过类似的案件？结果如何？ 第五，平时是否注意收集和研究其他法院公布的案例乃至报刊上发布的案例分析文章？以上是对案例的特性、编写等问题的一些初步认识。但是，由于裁判规则是法律的适用者在审判活动中发展出来的规则，在性质上属于法律解释而非法律创制，所以每一项裁判规则必须有相应的法律依据。

二 归纳裁判规则 在很多裁判文书中，裁判规则表现得并不明显，有时仅从裁判文书中甚至不能准确的找出该案所确立的裁判规则。因此，一些批判型的观点认为法官对很多疑难案件实际上也是先有结论，然后再去寻找法律上的论证理由和渠道，披上职业外衣，运用有利于证实自己结论的法律方法推导出自己倾向的结论。不论解释者是否自觉，不论被解释的问题或难或易，不论解释的方法是傻瓜式的还是高精尖式的，只要法官裁判一个案件，他就在作出一项或多项法律解释。中国的学者则称案例为活动着的法典，是法治的细胞。

而这个桥梁就是法官的论理过程，具体体现为裁判文书的说理部分或案例分析的评析部分。司法实践中，有些案例的裁判规则明显一些，有的则不那么明显。

案例的特性 在大学里，案例多被用来说明、阐释、细化某些法律条文，所以听课者感觉有案例的课更容易懂，用案例方法授课的教授更受欢迎。当然，真正具有发展法律的意义、成为研究案例者研究对象的，不会是那些已经成为普遍理解或共识的法律解释结论，而是那些未曾出现过、未达成普遍理解、未形成共识或具有一定独创性的解释结论。

仍以前面提到的鲁瑞庚案为例，由于合同法没有明确规定悬赏广告属于民事合同之类的规则，所以裁判者在对悬赏行为作了事实认定之后，便对该行为是否构成民事合同、违反其中的义务者应否承担违约责任这些法律没有明确规定的问题作出解释，形成了该案的处理结果，确立了以下裁判规则：当事人发出的悬赏通告属于民事合同，相应地，违反该合同不支付奖励金者应当支付奖励金。目前，我国的证据法理论和实践尚不发达，相关案例中的这部分内容也比较薄弱，很多裁判文书中列举了一大串证据清单，跟随其后最常见的一句反映自由心证的话，就是以上证据足以认定某某事实。

一条小巷里接连发生过抢劫案，行人会避而远之。司法机关处理具体案件过程中的一项主要活动，就是把一个或多个抽象的法律规范适用于该案件的具体事实，因此，审判活动的每一步都可能有对法律的解释和适用。近年来，法律界的案例意识在逐渐增强，案例发挥作用的环境在逐渐改善。法官将这一规范适用于张三、李四的案件后得出结论，这本身就是对法律的解释。

那么，下面就让我们看看这种动态法典有哪些特性。编写者要回答自己几个问题：为什么要编写这个案例？其中有没有未曾遇到过的新规则？它将为法律发展作出什么贡献？如果自己对答案不满意，则应当放弃编写。

从实践方面看，这两种现象验证了法律生活日益活跃和法律规范逐步健全，表明了人民法院在法治国家建设中的地位和作用在逐渐加强。所以，定纷止争是每一起案件裁判所具有的原生的特性和作用，也是最直接、最直观、最普遍的作用。

与该案一样，其他所有案例也都明示或暗示地包含了这样两类解释在内。在我们的案例分析中，这部分也是重中之重，所占篇幅也是最多的。

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